8月30日,中国反垄断法颁布满十年。虽然没有看到官方隆重的纪念活动,但连日来全国人大和有关部委的两项动作,却与反垄断法密切相关。

一是8月28日,反不正当竞争法修订草案二审稿提交全国人大常委会审议。反不正当竞争法修订草案删除了与反垄断法重复的内容,反垄断执法力度有望加大。

二是8月28日,国家发改委、财政部、商务部、国家工商总局联合印发“推进落实公平竞争审查制度2017年工作重点”。公平竞争审查制度的落实,将从源头切断行政垄断这一痼疾,弥补反垄断法的不足。

反垄断法颁布十年来,反垄断执法风暴一浪接着一浪。如果说发改委反价格垄断执法、工商总局反不正当竞争行为、商务部反经营者集中,是反垄断执法实践磨硬的三颗牙齿,那么,弥补反垄断法对行政垄断监管力度的不足、国务院2016年出台的公平竞争审查制度,堪称磕住行政垄断的“第四颗牙齿”。

痛击市场垄断

十年来,反垄断法得到全面实施,几大类型违法行为都有成功查处的典型案件。行政执法查处的案件类型,从简单到复杂有一个递进的过程。最初查处的是简单的横向垄断协议,后来查纵向垄断协议,再后来查滥用市场支配地位,至今已敢于向对竞争危害最大的行政垄断亮剑。

早期,中国学习借鉴国际经验。十年后,中国的反垄断执法水平已经可以与其他国家比肩,甚至在一些领域发挥了引领作用。中国已经发展为和美国、欧盟比肩的全球最重要的三大实施反垄断法的国家和地区。

国家发改委负责反价格垄断执法。根据发改委网站上公开的信息,共有近70个反垄断案被提及。其中,有两起案件引起了广泛关注。一是韩国三星、LG,中国台湾地区奇美、友达等六家的液晶面板案。这是首起与反垄断有关的罚款数额超过一亿元人民币的案件。如此高的罚款数额瞬间提高了企业对反垄断法合规的重视。

二是对美国高通公司的反垄断调查。发改委2015年2月在责令高通公司停止违法行为的同时,依法对高通公司罚款60.88亿元人民币。这是迄今为止中国反垄断执法机构给单个企业开出的最大罚单。此案带给中国的另一个重要意义在于,它引发了世界反垄断格局的变化。欧美国家一直以反垄断先行者的身份对中国的反垄断执法工作进行评论和介绍经验,而高通案改变了这种模式。欧美国家开始追随我国反垄断执法部门的步伐启动对高通的调查。在知识产权与反垄断的规则制定方面,开始借鉴我国的反垄断执法经验。

国家工商总局负责非价格垄断行为的查处。据工商总局权威人士披露,十年来,工商和市场监管部门共立案查处涉嫌垄断行为案件82件。其中涉嫌垄断协议案件40件,涉嫌滥用市场支配地位案件42件。共结案50件。

在工商总局查处的案件中,利乐滥用市场支配地位案是很有代表性的。2016年11月16日,国家工商总局对利乐集团作出行政处罚,责令利乐停止违法行为,处罚款6.67亿元人民币。这个案件历时4年,处罚决定书多达47页。翔实的处罚决定书是我国反垄断执法机构执法水平提高的直接表现。

商务部负责经营者集中的反垄断审查。从反垄断法生效以来截至今年6月30日,商务部审结了1936件经营者集中申报案件,其中30件是附条件批准的,两件是被禁止的,其余都是无条件批准的。

北京斐石律师事务所周照峰博士对中国反垄断执法的进步发出由衷赞叹:“纵观全球近120年的反垄断法历史,尚未有其他实施反垄断法的国家和地区能够在其反垄断法实施的最初十年即能取得如此骄人的成绩。”

合围行政垄断

在查处市场垄断方面,反垄断执法磨硬了三颗牙齿。但反垄断法先天不足,对危害竞争最大的行政垄断一直力不从心。我国反垄断法专设第五章对行政垄断进行规制,涵盖了几乎所有类型的滥用行政权力排除、限制竞争的行为。但该法赋予反垄断执法机构的权力只有“建议权”。

山东大学的于良春教授分析,目前由行政机关自行纠正自己的滥用行政权力限制竞争行为,其实施效果大打折扣。反垄断执法机构对于行政垄断只有建议的权力,其执法效果更是难以保证。这也是我国至今鲜有行政垄断遭处罚案例产生的重要原因。

最近两三年。国家发改委、工商总局几乎每年都会发布行政垄断查处案例,但结果也只是“督促”相关地方政府或行政部门自我纠正。

如何在源头上防止行政垄断?依据反垄断法,现有的执法机构显然无能为力,需要更高层面更权威的制度安排。

2016年6月14日,国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》,要求行政机关在制度出台前自我审查,确保不出现行政垄断内容。“没有进行公平竞争审查的,不得出台。”

该意见用列举的方式亮出了18项审查标准,被称为“18不准”。如:不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件,不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场,不得违法干预实行市场调节价的商品和服务的价格水平等。

正是为了推动意见的落实,8月28日,国家发改委、财政部、商务部、国家工商总局联合印发“推进落实公平竞争审查制度2017年工作重点”:出台公平竞争审查制度实施细则；印发清理存量政策措施工作方案；开展排除限制竞争存量政策措施的清理工作；对落实公平竞争审查制度开展督导和教育培训。

国务院的这个意见,虽为自我审查,但却是在源头上防止行政垄断的治本之策,属于事前预防。而行政垄断政策一旦没有把住关,反垄断执法机构将依照反垄断法行使建议权,建议其上级机关责令改正。这属于事后监督。

政策出台前自我审查,政策出台后加强执法—-反行政垄断顶层设计日渐清晰。

司法审判助力

反垄断法在第50条规定了垄断行为的民事责任,确认了反垄断民事诉讼这一反垄断法实施方式。2012年1月30日,最高人民法院公布了《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》,2012年6月1日起施行。

自2008年8月1日反垄断法实施以来,全国地方法院受理的反垄断民事诉讼案件稳步增长。据最高人民法院法官王闯统计,2008至2009年共有10件,2010年33件,2011年18件,2012年55件,2013年72件,2014年86件,2015年156件……

2017年新年伊始,苹果公司在北京知识产权法院状告高通公司滥用市场支配地位,索赔10亿元人民币,或许预示着2017年将成为反垄断民事诉讼的“大年”。

提到反垄断司法活动就不得不提著名的3Q大战了。奇虎公司诉腾讯公司滥用市场支配地位案由广东高院一审,最高人民法院终审。该案件的判决书长达7.4万字,探索和明确了互联网领域中相关市场界定的标准、市场支配地位认定标准以及滥用市场支配地位的分析原则和方法等一系列重要的法律规则。

另一个著名的反垄断案件是华为公司诉美国IDC公司滥用市场支配地位案。该案可以说是中国法院审理的第一起关于标准必要专利的垄断纠纷案。广东高院作为终审法院,判决IDC公司停止过高定价和歧视性定价等行为,赔偿华为公司2000万元人民币。本案的法律意义在于,它真正探索了标准必要专利许可市场的相关市场界定问题。

反行政垄断的司法审判也有了破冰之举。2017年8月,广东高院终审判决,认定广东省教育厅在“工程造价基本技能赛项”省级比赛中,指定广联达股份软件有限公司软件为独家参赛软件的行为,属于滥用行政权力,产生了排除、限制竞争的效果,违反了反垄断法规定。这起历经3年多时间、反垄断法颁布实施以来首个行政垄断诉讼案件,以行政机关败诉告终。

王闯法官在一篇论文中,将司法审判情况与反垄断行政执法情况进行对比,发现了三个比较有趣的现象。一是法院判决的民事诉讼案件数量多于行政执法案件数量。截止到2015年,根据官方发布的数据,中国法院七年来受理的反垄断民事诉讼案件是430件,而行政执法机构公布的查处案件不到100件。也就是说,社会公众通过反垄断法进行私人执行的积极性非常高涨。二是法院审理的滥用市场支配地位案件多,而行政执法机构查处的垄断协议案件多。这一现象也反映出司法审判和行政执法各自的长处所在,行政执法机构将主要目标集中在那些社会危害大而且很难被发现的纵向垄断协议案件上。三是法院认定构成垄断的案件少,原告的胜诉率依然比较低。

护航任重道远

我国反垄断法只有八章57条,导致执法机构在法律适用上存在很大不确定性和较大的裁量权。对外经贸大学黄勇教授认为,随着实践经验和案件问题的积累,人大需要释法,国务院、执法机关需要颁布更具操作性的规定和指南,法院也需要针对疑难问题适时出台司法解释,以进一步完善反垄断法律制度体系。

目前,我国三家执法机构的行政层级较低,在执法中往往面临多方压力,不利于执法机构权威的确立。黄勇认为,有必要尽快改革反垄断执法机构设置,着手建立一个统一的、相对独立的、专业的权威执法部门。

上海交通大学教授王先林认为,无论是对于反垄断行政执法来说还是对于反垄断民事司法来说,今后一段时间集中力量“紧咬”那些典型垄断行业的突出垄断行为,应成为提升中国反垄断法实施效果的突破口。

王先林指出,反垄断法不仅是一个制度问题,而且也是一个文化问题。反垄断法实施的理想情形是经营者和政府都能自觉遵守反垄断法,从而将纸上的条文变成实际的行动。这固然需要相应的行政执法和司法来保障,但是在全社会大力培育和发展竞争文化也是不可缺少的。(本报记者张红兵)